Quaderno del 30 giugno 2016

Quantunque l’intervento sostitutivo trovi in linea generale applicazione anche in presenza di contributi di provenienza comunitaria, in virtù della dichiarata compatibilità tra diritto interno ed europeo, limiti all’applicazione dell’istituto possono rinvenirsi nella Legge Fallimentare.

Nel caso in cui l’impresa con DURC (26) irregolare sia assoggettata a fallimento si pone il problema di verificare se l’ente debitore possa esercitare il potere sostitutivo o debba piuttosto disporre la liquidazione del credito a favore del curatore.

Ancora una volta si è infatti in presenza di un’antinomia tra norme: le disposizioni della legge fallimentare, che mirano a garantire il rispetto della par condicio creditorum, da un lato; lo strumento dell’intervento sostitutivo, posto a tutela della posizione contributiva e assicurativa del prestatore di lavoro, dall’altro.
Chiaramente la soluzione della questione è condizionata dall’interesse giuridico al quale si vuole dare prevalenza, essendo entrambe le norme poste a tutela di interessi superiori del nostro ordinamento giuridico.

Il ministero del Lavoro interessato dell’argomento ha affermato il principio in base al quale “in presenza di procedura fallimentare, l’obbligo dell’intervento sostitutivo dell’amministrazione richiedente (la verifica della regolarità contributiva) resta inibito in quanto il suo esercizio determinerebbe una decurtazione dell’asse fallimentare e si risolverebbe in una lesione della par condicio creditorum”(27).

Nella stessa direzione si era già espresso l’Inail nella circolare (28) recante istruzioni operative per l’attuazione dell’intervento sostituivo negli appalti pubblici. Nell’ambito di detta nota l’Inail sembra di fatto escludere l’operatività di tale procedura nel caso in cui l’appaltatore sia assoggettato ad una procedura concorsuale, precisando che: “Eventuali interventi sostitutivi riguardanti, in ipotesi, codici ditta per i quali risultino procedure concorsuali o crediti iscritti a ruolo esulano dalle modalità di pagamento descritte al paragrafo precedente e devono essere gestiti alla luce della rispettiva normativa di riferimento, in relazione alla specificità del caso concreto”.

La medesima linea interpretativa era stata seguita anche da alcuni uffici legislativi regionali i quali, nell’ambito di pareri resi su fattispecie analoghe, avevano evidenziato che “la liquidazione del credito, maturato da un’impresa fallita nel corso dell’appalto, deve essere disposta dall’ente a favore del curatore fallimentare; sarà poi onere degli istituti previdenziali creditori insinuarsi nella procedura fallimentare ai fini della soddisfazione del loro credito come previsto dalla legge fallimentare”. Secondo quest’ultima, infatti, “il curatore subentra in ogni rapporto attivo e passivo facente capo al soggetto sottoposto alla procedura concorsuale”.

Tale orientamento appare dunque privilegiare l’applicazione della legge fallimentare in quanto lex specialis; ciò sulla base del principio, sancito dal nostro ordinamento giuridico, lex specialis derogat generali che determina la prevalenza delle disposizioni della Legge Fallimentare su quelle di cui all’art. 31, comma 3, del DL 69/2013. “Una diversa interpretazione, viene del resto rilevato, violerebbe il principio della par condicio creditorum, in virtù del quale i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”(29).

Inoltre “la parte non fallita - ovvero la stazione appaltante - deve adempiere al sinallagma contrattuale per le prestazioni antecedenti alla dichiarazione di fallimento e l'adempimento corretto è sicuramente quello reso nei confronti del curatore fallimentare. Il pagamento del credito dovrà, pertanto, essere effettuato dall’Ente Pubblico alla curatela fallimentare”(30).

Di converso in caso di fallimento con esercizio provvisorio (31), come chiarito nella circolare INPS 126/2015, “la procedura di intervento sostitutivo potrà essere attivata al fine di favorire e garantire la prosecuzione dell’attività aziendale”.
Alla stessa stregua nelle ipotesi di concordato c.d. in bianco (32) (art. 161, com. 6 L.F.) l’esito di irregolarità, come precisato dalla citata circolare ministeriale, rende legittima l’attivazione dell’intervento sostitutivo da parte della pubblica amministrazione. Ciò in ragione del fatto che “il pagamento delle esposizioni debitorie evidenziate nel documento (rilasciato a seguito della verifica telematica) avviene in adempimento di un obbligo di legge che, come tale, non può considerarsi in contrasto con la previsione che stabilisce, ai fini della tutela della par condicio creditorum, che il ricorrente non effettui pagamenti di crediti anteriori al deposito della domanda se non autorizzati dal Tribunale”.