Quaderno del 30 giugno 2016
APPROFONDIMENTI
DURC irregolare e intervento sostitutivo della PA: evoluzione del quadro normativo
DURC irregolare e intervento sostitutivo della PA: evoluzione del quadro normativo
IL DPR 207/2010 (13) introduce per la prima volta nell’ordinamento Italiano un significativo elemento di novità: la possibilità per la stazione appaltante di sanare le inottemperanze contributive dell’aggiudicatario di un contratto pubblico attraverso l’attivazione di un intervento sostitutivo. Il citato decreto è stato parzialmente abrogato dal nuovo codice dei contratti pubblici (Dlgs 50/2016) il quale ha delineato una nuova disciplina dell’intervento sostitutivo.
In concreto sulla base del disposto di cui all’art. 30 del Dlgs 50/2016 (che ha abrogato l’art. 4 del citato DPR) in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali ed assicurativi. Tale trattenuta, come chiarito dal MLPS (14), opera anche nel caso in cui le somme dovute all’appaltatore coprano solo in parte le inadempienze contributive risultanti dal DURC.
La portata innovativa della disposizione consiste essenzialmente nella possibilità di considerare unitariamente la posizione dell’impresa nei rapporti con la pubblica amministrazione, rendendo possibile una compensazione tra debiti e crediti da questa vantati nei confronti della stessa PA. Ciò consente di superare le criticità legate all’ottenimento di un DURC regolare per le imprese che, pur avendo posizioni debitorie nei confronti degli enti previdenziali, hanno tuttavia al contempo un credito nei confronti della pubblica amministrazione (15).
Nel 2013 l’istituto in discussione è stato oggetto di una significativa modifica normativa che ne ha ampliato la portata applicativa sotto il profilo sia soggettivo sia oggettivo (16). Il Decreto del Fare (DL 69/2013 convertito con modifiche dalla legge 98/2013) ha infatti esteso il novero dei soggetti chiamati ad attivare l’intervento sostitutivo (17). Tuttavia la novità più rilevante, intercorsa nella fase di conversione del decreto, riguarda l’estensione dell’intervento sostitutivo anche all’erogazione di sovvenzioni e benefici comunitari. L’articolo 31, comma 8 bis, prevede infatti che l’intervento sostitutivo venga applicato in quanto compatibile anche da parte delle amministrazioni pubbliche che procedono all’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere, ivi comprese le “sovvenzioni e i benefici comunitari per la realizzazione di investimenti” (ex articolo 1 comma 553 della legge 266/2005) (18).
Su tale ultimo aspetto è intervenuto anche il DL Lavoro (19) che attraverso la modifica al citato art. 31, comma 8 bis, della legge 98/2013, dal quale è stato eliminato l’inciso “in quanto compatibile”, ha di fatto rimarcato la vincolatività dell’intervento sostitutivo anche in presenza di contributi di provenienza comunitaria. La precedente formulazione sembrava invece lasciare maggior spazio di discrezionalità alla PA nella valutazione della compatibilità della procedura con le regole comunitarie in caso di interventi cofinanziati dai fondi europei.
(13): Regolamento di esecuzione e attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (previgente codice dei contratti pubblici attualmente abrogato dal Dlgs 50/2016).
(14): Cfr. circolare ministero del Lavoro 3/2012.
(15): Nell’ambito del superamento di tale criticità si segnala la fattispecie relativa alla possibilità di un DURC rilasciato ai sensi dell’art. 13 bis co. 5 del DL 52/2012. Questa norma consente anche in presenza di irregolarità contributive accertate il rilascio di un DURC “regolare” qualora l’impresa disponga di una certificazione, rilasciata da una PA, che attesti la sussistenza e l’importo di crediti certi liquidi ed esigibili vantati nei confronti della pubblica amministrazione di importo almeno pari agli oneri contribuitivi accertati e non ancora versati (cfr. art. 13 bis co. 5 del DL 52/2012). In questo caso il certificato di regolarità emesso dallo sportello unico previdenziale indicherà l’importo del debito contributivo accertato nei confronti del contribuente, in modo che la stazione appaltante/PA possa procedere all’attivazione dell’intervento sostitutivo (cfr. circolare INAIL n. 61/2015).
(16): Quantunque il DL 69/2013 sembri prevedere l’applicabilità dell’intervento sostitutivo anche nel caso in cui l’irregolarità contributiva emerga nell’ambito del DURC acquisito per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. i) del codice dei contratti pubblici, tale indirizzo non appare condiviso dalla Corte di Giustizia della UE. Con la pronuncia del 9 febbraio 2006 (cause riunite C-226/04 e C-228/04) la Corte ha evidenziato che “la sussistenza del requisito della regolarità fiscale e contributiva (che, pure, può essere regolarizzato in base a disposizioni nazionali di concordato, condono o sanatoria) deve comunque essere riguardata con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva la quale, pertanto, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara” [orientamento recepito anche dal Consiglio di Stato e da una recente pronuncia del TAR Campania (Cons. St., sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243; Tar Campania-Napoli, sezione IV, sentenza n. 3334 del 12 giugno 2014)]. Tale linea interpretativa è stata recentemente confermata dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato la quale, confermando il proprio precedente orientamento, ha ribadito l’irrilevanza della regolarizzazione postuma in caso di DURC negativo. Con le sentenze n. 5 e n. 6 del 29 febbraio 2016 il Collegio ha in effetti chiarito che “anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.
(17): L’obbligo di sostituzione è ampliato a tutti i soggetti di cui all’art. 3 comma 1 lettera b del DPR 207/2010 (come sostituito dall’art.3, c. 1 a, del Dlgs 50/2016 che ha abrogato la riferita disposizione).
(18): Sul tema cfr. anche circolare del ministero del Lavoro n. 36/2013 “art 31 DL 69/2013 semplificazioni in materia di DURC primi chiarimenti”.
(19): Decreto legge 20 marzo 2014, n. 34 (convertito in legge 16 maggio 2014, n. 78).
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